从数量上看，保留设定是国务院设定行政许可的主要形式。
因此，国务院采用发布决定的方式设定行政许可是必要的。【注释】 [1]本文重点讨论2003年《行政许可法》颁布之后国务院设定行政许可的行为。
[8]周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，载《法学研究》2005年第2期。国务院 《行政许可法》第14条规定：本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。行政许可与行政审批原本是相同含义的概念，都是行政机关准许行政相对人从事特定活动的行为。《行政许可法》取消部门规章及其他规范性文件的行政许可设定权，部门规章及其他规范性文件设定的行政许可在《行政许可法》生效之后均将无效，而其中部分行政许可又需要继续保留，短时间内通过制定法律、法规设定行政许可难度又很大，国务院保留设定行政许可就成为必然选择。国务院及办公厅相继发布取消、调整、下放行政许可权规范性文件，取消和调整了部分行政许可。
《行政许可法》生效之后，国务院通过制定和修改行政法规设定或者取消了部分行政许可事项。废除行政许可是国务院设定行政许可的重要内容，国务院11次取消、调整行政审批的决定都涉及废除行政许可。在监督费用不为零的情况下，选择性执法的结果还可能大大偏离其执法的最初目的。
在吴案中，吴某要求平等处理的理由主要是，与他相比，行政机关对非法占用耕地建大楼的人不处罚，却只处罚他原拆原建的私人建房行为。但是，如吴某这样的案件，对于吴某提出的平等处理请求，法院通常不作审查，法院认为： 本案中，上诉人吴某对案涉房屋未取得建设工程规划许可证的事实并无异议，但认为被上诉人临安市执法局是为了配合非法拆迁而选择性执法。在德国行政法上，人们不得对错误的法律适用行为主张平等性要求。[6]陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第1页。
选择性执法依选择对象不同，可以分为：(1)随机型。当然，如果在行政过程中行政机关没有就选择性执法的合目的性说明理由，那么，在行政诉讼过程中，行政机关也可以补作理由说明，对此法律并无禁止规定。
[3]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第150页。姑且不论是否要把差别对待与恣意禁止作学理上的对接，仅如何认定差别就足以令人望而却步，所以不如从禁止恣意上寻找解决问题的答案。如在上述情景下，行政机关随意选择其中几家摊位进行是否有销售假冒伪劣产品的执法检查，旨在威慑其他有销售假冒伪劣产品的摊位，收敛其违法行为。[39]翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》[上]，元照出版有限公司2006年版，第13页。
当然，所说理由是否成立、正当，在行政相对人不认可时，尚需要接受法院的司法审查。它应当根据当事人的诉称理由(平等处理抑或平等不处理)，结合个案的具体情况决定是否要加以审查，从而提升行政裁判的可接受性。依照陈新民教授解释，即所谓恣意禁止原则，即行政权要受到宪法平等原则的拘束，它涉及了不法平等的问题。[26]周伟等：《法庭上的宪法》，山东人民出版社2011年版，第71页。
当时陈梅香首先被人投诉立案，这样立案时间相对就早于黄惠婷，在立案取证时对陈梅香违法建筑测量图也是在很短时间内就取得。在吴案中，行政机关选择仅对吴某作出拆除违法建筑的处罚决定，与它所要实现的行政目的并不一致，因为，如吴某所说，被上诉人对于本村占用耕地建大楼的人没有处罚，若情况属实，足显被上诉人选择性执法权的滥用。
平等不处理所产生的是与法不合的法秩序，从而弱化了人们对法律适用的正当预期。在现行法律体系中，查规章以上的法规范，关于平等权保护的规定并不少见。
[42] 本案中，非本案审查对象是法院不予考虑的裁判理由。但是，无论在学理上还是实务中，这一制度性保障内容至今仅限于合法平等而未及于违法平等，即不承认行政相对人有公法上违法平等的请求权。而且在被上诉人对上诉人作出行政处罚后，被上诉人仍未对祥华苑小区内其他违法建设进行处理，被上诉人作出的行政处罚无法令人信服。潘玉臣：《试论罪刑适用平等原则》，载《中国法学》1998年第2期。如前所述，平等不处理有违法理，行政机关可以不予考虑。[10]陈爱娥：《平等原则作为立法行塑社会给付体系的界限——兼评司法院大法官相关解释》，载《宪政时代》，第32卷第3期[2007]。
所谓选择性执法，是指根据情势需要，什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式[14]。因此造成陈梅香与黄惠婷行政处罚时间上的差异，完全是由于客观原因造成的，并不是市城管执法局的主观原因造成。
即基于执法成本的考量，由行政机关依照事先确定规则，选择执法对象。如在张家祥等诉四川省峨嵋山市峨嵋山风景旅游管理局行政收费案中，诉状认为：原告与峨嵋山市全日制在校大学生，同属国家统一招收的大学生，依法享有与其同样的平等利用风景名胜区的合法权益，不得因原告不是峨嵋山本地学生而受到歧视。
如《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法》(沪府发[2010]28号)规定，具有博士研究生学历并取得相应学位或具有高级专业技术职务任职资格的专业技术人员和管理人员且在沪工作稳定的人才，专业(业绩)与岗位相符的，可以申办本市常住户口。因此，从控制行政权合法行使的角度来说，这种合目的性的理由说明当然是行政法控制机制中的应有之义。
同时，选择本身包含了裁量，包括执法对象、时间、地点、方式等的选择。[12]吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》，台湾三民书局2013年版，第172页。如在我国台湾地区行政法院的一个判例中，法院认为：至于他人违建不予拆除系‘另一问题，而不能作为主张本案违反平等原则之理由。我国大陆学者在论及平等权保护时，尚未涉及违法平等问题。
具体到行政处罚程序中，对有相同违法行为的多个行政相对人，若行政机关只选择其中一个行政相对人给予处罚，那么，行政机关必须就这种选择的行政合目的性作出理由说明，行政相对人可以就其他人未被处罚的事实，作为要求行政机关平等处理的抗辩理由。进入专题： 选择性执法 平等原则 。
除此之外，行政机关还可以时间、地点不同进行选择性执法，如节假日、重大活动之前公安机关扫黄执法，或者在酒店门口不远处设临检点查酒、醉驾等。平等性要求不是维护非法做法或者只有例外情况下才允许的做法的正当理由，不存在不法的平等性[24]。
如陈梅香与中山市城市管理行政执法局城管行政决定纠纷上诉案中，被上诉人就上诉人关于选择性执法的质疑作了如下理由说明： 陈梅香在本案中一直纠结于市城管执法局有选择性执法问题，认定市城管执法局有意袒护其邻居黄惠婷违法行为。(2)原拆原建，不影响其他村民的合法权益。
在该案中，上诉人提出：虽然其搭建的围墙超过了宅基地范围，但华新镇普遍存在违法搭建，而且搭建围墙无需任何审批手续，被上诉人只拆除上诉人搭建的围墙，属于选择性执法。比较有意义的做法是：将平等原则理解为，其应确定不平等的条件。当法律成为一种约束显得僵化时，国家就有积极性去超越它。于是，吴某只好在法庭上提出了这样的抗辩。
如浙江省人民政府在《关于在全省开展三改一拆三年行动的通知》中规定：要坚持重点突破、有序推进，将违法违规占用农耕地、影响公共安全和重大建设、严重影响城乡规划、交通干线两侧的违法建筑作为重点率先拆除。[36]中国海事局《关于加强船舶进出港许可业务代理诚信管理的通知》(2012年11月5日)。
本文所涉的吴案属于非随机型的选择性执法。文章原载：《苏州大学学报：法学版》2014年第4期。
[27]四川省峨嵋山市人民法院[2002]峨嵋行初字第7号行政判决书。因硕士生与博士生之间具有足够的、实质性的差别，故在《上海市引进人才申办本市常住户口试行办法》规定的法律框架之下，排除硕士生申办上海市常住户口并不违反差别对待的平等原则。
发布评论